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O Ferrete de Pilatos | Por Danilo Dias

O Ferrete de Pilatos 

 

Por Danilo Dias*

 

Em 1945, Branch Rickey, um homem branco já com seus 65 anos, dono de um dos principais times de beisebol dos Estados Unidos, o Brooklyn Dodgers, resolveu quebrar um poderoso tabu social: contratou um jogador negro (Jackie Roosevelt Robinson) para compor seu time, que disputava o principal campeonato do país. Nessa liga especial, só jogavam homens brancos.

Antes de firmar o contrato, Rickey foi cortante em relação aos desafios que estariam por vir: menosprezo, injúrias e provocações até o limite do tolerável. Uma eventual reação de Jackie à altura dos ultrajes recebidos seria suficiente para a claque apoiar os algozes, confirmando que o negro não tinha as habilitações necessárias para jogar com brancos. Os ataques contra Jackie – físicos e morais – seriam invisíveis para a plateia, que só teria olhos para a reação do negro “destemperado” e “incivilizado”. Seria necessário, explicava Rickey, fleuma e disciplina para vencer naquele ambiente hostil. Era o preço a ser pago para iniciar a mudança de uma cultura incrustada no país.

Quem acompanha com imparcialidade o cenário político atual no Brasil, entristeceu-se com o desempenho dantesco do órgão máximo da Justiça Eleitoral brasileira e aquilatou claramente o custo para mudar nossa cultura de corrupção e impunidade. Concebido para fazer valer a vontade legítima do eleitor, resguardando os pleitos de influências indevidas do poder político e econômico, o TSE entrou na última semana com força na refrega da política, não como árbitro, como seria curial, mas na condição de competidor que escolheu lado e pauta partidária a ser defendidos. O Ministério Público, altivo, cumpriu seu papel, mas purgou toda sorte de difamações.

Não havia nenhuma sombra de imparcialidade nos votos de alguns dos ministros. Aliás, não houve nem mesmo preocupação em aparentar isenção. No fatídico julgamento, o vício arrogante nem sequer cuidou de render homenagem à virtude para que, ao menos em simulações hipócritas, se revelasse alguma vergonha pelo malfeito: foi tudo às escâncaras e televisionado para todo o país.

Ao refletir sobre o episódio ocorrido na última semana, duas possibilidades me ocorrem: ou assistimos ao ato de um grande recomeço, ou testemunhamos o começo de um terrível fim.

Nos últimos três anos estivemos na labuta anticorrupção com amplo e ativo apoio da sociedade, mas desde o impeachment houve um claro esfriamento de ânimo em relação ao tema. Não mais se repetiu em intensidade o espetáculo cívico até então visto pelas ruas do país.

A Lava Jato, ainda assim, seguiu seu curso e intensificou o trabalho. Acuados e sem a pressão social no encalço, os investigados encorajaram-se a reagir. Nessa linha, o julgamento do TSE foi apenas a expressão mais evidente das ações destinadas a trazer o país de volta a sua antiga “normalidade”.

Como otimista convicto, recuso-me a aceitar que a sessão do TSE tenha sido o começo de um fim melancólico para a Lava Jato, para o combate à corrupção e à impunidade. Ao contrário, estou certo de que a frustração com o episódio servirá como mola propulsora de mudanças e de que estamos mesmo é diante de um grande recomeço para o país.

Para isso, ao menos duas condições precisam se fazer presentes. A primeira e mais importante diz respeito à participação da sociedade e sua intensificação na cobrança por reformas no sistema político e na defesa da pauta de combate à corrupção. A democracia exige vigilância atenta e perene.

A segunda refere-se à postura dos órgãos envolvidos na defesa do patrimônio público e da probidade, especialmente o Ministério Público e o Judiciário. Nesse ponto, retomo a história de Jackie Robinson para reavivar os conselhos do visionário cartola do beisebol: quem deseja fomentar mudanças em cultura – porque é disso que se trata – precisa ser dotado de resiliência. Ofensas e calúnias devem ser respondidas com mais trabalho; na lama da difamação, supostos “excessos”, “messianismos” e “ilegalidades” serão iluminados e realçados, enquanto as ofensas injustas e as aleivosias insidiosas serão ofuscadas e devidamente escondidas tão sistematicamente que, em algum ponto, as pessoas podem não mais enxergar crimes e corrupção, mas apenas os aparentes defeitos dos agentes da lei.

No julgamento histórico, o Ministério Público sofreu toda sorte de leviandades e acusações irresponsáveis. Nessa hora difícil, a firme resistência e a coragem ponderada foram fundamentais para a travessia tormentosa. O ilustre baiano Rui Barbosa, em passagem sugestivamente citada pelo ministro Gilmar Mendes no TSE, remete-nos ao julgamento ignominioso do Cristo, para advertir os juízes – aplicável hoje também ao Ministério Público – contra o ferrete de Pilatos: “O bom ladrão salvou-se, mas não há salvação para o magistrado covarde”.

* Danilo Dias é procurador regional da República e coordenador da assessoria criminal da PGR

 

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Coisa julgada não afasta filho de relação extraconjugal da sucessão

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso para retirar da sucessão um filho havido de uma relação extraconjugal.

O argumento usado para excluir o herdeiro natural da partilha dos bens é de que a divisão constituía coisa julgada realizada antes da promulgação da Constituição de 1988, em que artigo 227, parágrafo 6º,  vedou qualquer diferenciação entre os filhos.

Para o ministro relator do caso, Luis Felipe Salomão, do STJ, o fato de haver coisa julgada não pode se sobrepor ao direito fundamental do filho extraconjugal de figurar na sucessão.

“Não se apresenta aconselhável privilegiar a coisa julgada formal em detrimento do direito à identidade genética, consagrado na Constituição Federal como direito fundamental, relacionado à personalidade. Descabe recusar o ajuizamento da nova ação quando há apenas coisa julgada formal decorrente da extinção do processo anterior e a ação posteriormente proposta atende aos pressupostos jurídicos e legais necessários ao seu processamento”, afirmou o relator, citando trecho de voto do ministro Raul Araújo em caso semelhante (REsp 1.215.189).

Direito garantido

Outro ponto debatido no recurso foi o reconhecimento do direito de sucessão aos filhos extraconjugais na época da partilha dos bens, em 1983.

O ministro relator lembrou que tal direito já era assegurado aos filhos em tal situação mesmo antes da Constituição de 1988, por força da Lei 883/49 e da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77). O primeiro acórdão proferido neste caso reconheceu a paternidade, mas não o direito de sucessão, deixando de observar a legislação vigente à época dos fatos.

O caso começou em 1994, com a propositura de uma ação de investigação de paternidade 11 anos após a morte do genitor e a partilha dos bens feita com os herdeiros “legítimos”. A paternidade foi reconhecida, porém sem o direito do filho reconhecido de figurar na sucessão.

A negativa levou à propositura de uma ação rescisória, que obteve sucesso. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) agiu de forma correta ao rescindir o acórdão que deixou de observar as garantias previstas nas Leis 883/49 e 6.515/77 aos filhos tidos fora do casamento.

Nova partilha

No recurso ao STJ, os demais herdeiros alegaram decadência no direito e impossibilidade de desconstituição da coisa julgada, já que a herança foi partilhada há 34 anos.

Para o relator, esses argumentos não procedem, já que desde o início o filho extraconjugal pleiteava a participação no espólio.

“Ao contrário do que sustentam os recorrentes, não houve inovação da causa de pedir, haja vista que o recorrido, desde sempre, enfatizou que o acórdão objeto da rescisória teria sido insensível à legislação ordinária que já vigorava desde 1977”, afirmou o ministro.

Com a manutenção do acórdão, o espólio do genitor terá que ser partilhado novamente, incluindo o filho extraconjugal na herança.

Fonte: STJ Notícias

Nova lei determina um rendimento maior do FGTS em contas ativas e inativas

O Congresso Nacional promulgou a Medida Provisória (MP) 763/2016, convertida na Lei Nº 13.446, de 25 de maio 2017., que alterou a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, para elevar a rentabilidade das contas vinculadas do trabalhador por meio da distribuição de lucros do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e dispor sobre possibilidade de movimentação de conta do Fundo vinculada a contrato de trabalho extinto até 31 de dezembro de 2015.

A nova lei determina um rendimento maior do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), seja em contas ativas ou inativas.

Antes o saldo do FGTS rendia para o trabalhador 3% ao ano, mais a TR (Taxa Referencial), o que dava cerca de 3,7% ao ano, agora passa a render 5,5% anualmente, ficando mais perto da poupança (TR + 6,17% ao ano).

Tem direito a esse ganho adicional todo trabalhador que tinha dinheiro em contas do FGTS, ativas ou inativas, até 31 de dezembro do ano passado. O valor que cada um vai receber varia de acordo com o saldo que tinha disponível no FGTS.

Segundo as regras do Conselho Curador do FGTS, o resultado do exercício de 2016 deve ser divulgado até 31 de julho de 2017.

O dinheiro deve ser depositado para os trabalhadores até 31 de agosto deste ano.

A questão, no entanto, não está encerrada.

Tramita um Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça onde se discute qual índice deverá ser adotado para a correção dos saldos das contas do FGTS.

Devido ao grande número de ações que foram propostas em todo o Brasil para discutir a matéria, o ministro do STJ Benedito Gonçalves determinou a suspensão em todo o território nacional de todos os processos que discutam a possibilidade de a TR – Taxa Referencial ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS.

A suspensão dos processos valerá até que a 1ª seção do STJ julgue recurso afetado como representativo da controvérsia. A decisão de suspender o trâmite dos processos ressalva as hipóteses de autocomposição, tutela provisória, resolução parcial do mérito e coisa julgada, conforme as circunstâncias de cada caso concreto, a critério do juízo.

De acordo com as informações dos tribunais, já estão suspensas pelo menos 29.461 ações que tratam do assunto.

O tema do repetitivo foi cadastrado com o número 731. A afetação desse recurso especial foi determinada após o REsp 1.381.683 não ter sido conhecido pelo ministro relator, com a consequente exclusão do processo como representativo da controvérsia.

O Brasil inteiro aguarda o julgamento do recurso interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores em Água, Esgoto e Meio Ambiente de Santa Catarina (Sintaema) que alega a ilegalidade da utilização da TR pela Caixa Econômica Federal para correção dos saldos das contas de FGTS, uma vez que o parâmetro fixado para a correção monetária, estabelecido pela Lei 8.177/91, não promove efetiva atualização monetária desde 1999, distanciando progressivamente os saldos aplicados no fundo dos índices oficiais de inflação.

O recorrente aponta também a violação à Lei 8.036/90 (legislação que regula o FGTS) e, dessa forma, busca judicialmente a substituição da TR pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (INPC) ou, alternativamente, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) ou por outro índice de correção.

Com base na Súmula 459 do STJ, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou o pedido do Sintaema, sob o entendimento de que os critérios de correção do FGTS são estabelecidos pela legislação, não podendo haver mera substituição por índice mais favorável em determinada época.

Acerca dos Recursos Repetitivos, o Código de Processo Civil (CPC/2015) regula no artigo 1.036 o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas.

Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o procedimento dos recursos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica.

PGR argui impedimento do ministro Gilmar Mendes em caso de Eike Batista

Arguição foi encaminhada à presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, e será decidida pelo Pleno.

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, encaminhou, nesta segunda-feira (8), arguição de impedimento do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes por ser relator do Habeas Corpus 143.247/RJ, cujo paciente é o empresário Eike Fuhrken Batista. Ele pede a declaração de incompatibilidade do ministro para atuar neste processo, bem como a nulidade dos atos decisórios praticados por ele. A arguição foi encaminhada à presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, e caberá ao Pleno do STF decidi-la.

De acordo com a peça, o ministro Gilmar Mendes não poderia atuar como relator do referido HC, uma vez que sua esposa, Guiomar Mendes, integra o escritório de advocacia de Sérgio Bermudes, representante processual do empresário em diversos processos. “Incide no caso a hipótese de impedimento prevista no art. 144, inciso VIII, do Código de Processo Civil, cumulado com o art. 3º, do Código de Processo Penal, a qual estabelece que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo ‘em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório’”, argumenta o procurador-geral da República.

Janot sustenta ainda que, se superada a alegação de impedimento, seja declarada a suspeição do ministro, uma vez que, como cliente do escritório de advocacia Sérgio Bermudes, Eike Batista caracteriza-se como devedor de honorários, mesmo que indiretamente, de Guiomar Mendes, por meio de sua participação nos lucros da sociedade advocatícia. Por isso, confirma-se a causa de suspeição prevista no art. 145, inciso III, do Código de Processo Civil, cumulada com o art. 3º, do Código de Processo Penal, a qual dispõe que há suspeição do juiz quando qualquer das partes for sua credora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive.

Na arguição, Janot sustenta, com base em entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação subsidiária, ao processo penal, de dispositivos legais existentes e em vigor do Código de Processo Civil, que trata de forma mais eficaz a exigência de imparcialidade do julgador, com normais mais completas e atualizadas. “Em situações como essa há inequivocamente razões concretas, fundadas e legítimas para duvidar da imparcialidade do juiz, resultando da atuação indevida do julgador no caso”, argumenta.

Caráter supralegal – Reconhecido diversas vezes pelo STF como princípio constitucional, o princípio da imparcialidade é consagrado por declarações de direitos e convenções internacionais sobre direitos humanos das quais o Brasil é signatário. Tem, portanto, caráter supralegal. “De qualquer modo, a imparcialidade do juiz configura, seja como princípio constitucional implícito, seja como garantia supralegal expressa, uma exigência normativa hierarquicamente superior à legislação ordinária brasileira”, explica Janot. Em 1982, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos afirmou que “todo juiz em relação ao qual possa haver razões legítimas para duvidar de sua imparcialidade, deve abster-se de julgar o processo”, pois o que está em jogo é a confiança de uma sociedade democrática em seus tribunais.

Operação Eficiência – O empresário Eike Batista foi preso em janeiro deste ano, na Operação Eficiência, um desdobramento da operação Lava Jato no Rio de Janeiro, que investiga delitos de organização criminosa, corrupção ativa e passiva e lavagem de dinheiro, entre outros, principalmente durante a gestão do ex-governador Sério Cabral.

Íntegra da arguição

Publicado originamente no sítio do MPF.

Execução de pena definitiva é uma coisa, prisão preventiva é outra completamente diferente

Por Katia Oliveira 

Há que se fazer diferença entre as circunstâncias da prisão preventiva e a situação de um condenado em primeira instância que está preso.

A lei permite ao condenado em primeira instância recorrer em liberdade da decisão condenatória a uma segunda instância da Justiça. Essa é uma situação que não deve ser confundida com a prisão preventiva, que é medida acautelatória, que independe de condenação do réu ou do sujeito ser meramente um investigado.

Execução de pena definitiva é uma coisa, prisão preventiva é outra completamente diferente.

A prisão preventiva é medida cautelar decretada pelo autoridade judiciária competente, que em nenhum momento deve ser confundida com a sanção penal definida na sentença condenatória.

Assim, independentemente da condição do indivíduo, condenado ou não em primeira instância, ou apenas um investigado, para que seja decretada sua prisão preventiva, faz-se necessário que estejam presentes os requisitos da medida cautelar.

São estes os requisitos, de acordo com o Código de Processo Penal, provada a existência do crime e havendo indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva poderá ser decretada apenas como “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”. A prisão preventiva é medida que deve ser aplicada excepcionalmente, porém extremamente necessária em alguns casos.

Dessa forma, o indivíduo contra quem foi expedido mandado judicial de prisão preventiva deverá ficar preso por tempo indeterminado, isto é, enquanto estiverem presentes os requisitos que motivaram a prisão, portanto, não há que se falar em prazo alongado de prisão preventiva.

Essa é uma tese que não se sustenta e advoga contra a lei e a ordem jurídica.

Ministro Celso de Mello corrobora com a análise de Verbi Gratia sobre investigação de Presidente da República

O ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal (STF), disse em entrevista concedida ao Estado, que uma investigação do presidente Michel Temer em inquérito da Operação Lava Jato não desrespeita a Constituição da República.

O texto constitucional é claro, mas o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, não incluiu Temer da lista de investigados enviada em março ao STF.

“O Supremo Tribunal Federal, em dois precedentes, entendeu que a imunidade constitucional dada ao presidente da República, protegendo-o contra a responsabilização em razão de atos estranhos ao exercício do mandato, não há de impedir a instauração de investigação criminal”, disse o ministro Celso de Mello.

“É preciso fazê-la, porque as provas se dissipam, as testemunhas morrem e os documentos desaparecem”, acrescentou o ministro.

A interpretação do parágrafo 4º do artigo 86 da Constituição feita pelo ministro Celso de Mello corrobora e vai na mesma linha da explicação e análise que fizemos no artigo, “Michel Temer pode e deve ser investigado” que publicamos em 13/4/2017.

Há outro artigo que publicamos em 28/06/2015 sobre o mesmo tema, quando o procurador-geral Rodrigo Janot também não pediu a investigação da então presidente Dilma Rousseff, leia aqui.

Saiba mais lendo, “Acusação, Denúncia, Processo, Julgamento e Investigação do Presidente da República”, publicado em Verbi Gratia em 8/3/2015.

Independência judicial e abuso de autoridade

Lei precisa de salvaguardas expressas para prevenir a punição do juiz.

 

Por Sérgio Fernando Moro

 

As Cortes de Justiça precisam ser independentes. Necessário assegurar que os julgamentos estejam vinculados apenas às leis e às provas e que sejam insensíveis a interesses especiais ou à influência dos poderosos.

A independência dos juízes tem uma longa história. Na Idade Média, os juízes do rei se impuseram, inicialmente, às Cortes locais, estas mais suscetíveis às influências indevidas nos julgamentos. Sucessivamente, os juízes se tornaram independentes do próprio rei e, posteriormente, daqueles que o substituíram no exercício do poder central, o executivo ou o parlamento.

Nos Estados Unidos, a independência judicial foi definitivamente afirmada ainda no ano de 1805 com o fracasso da tentativa de impeachment do juiz Samuel Chase da Suprema Corte. O impeachment foi aprovado na Câmara dos Deputados, mas foi rejeitado no Senado. Tratava-se de tentativa do então presidente Thomas Jefferson, notável por outras realizações, de obter domínio político sobre a Suprema Corte. O célebre John Marshall, então juiz presidente da Suprema Corte, afirmou, sobre o episódio, que o impeachment tinha por base o equivocado entendimento de que a adoção por um juiz de uma interpretação jurídica contrária à legislatura tornaria-o suscetível ao impeachment. A recusa do Senado, mesmo pressionado pela Presidência, em aprovar o impeachment propiciou as bases da tradição de forte independência das Cortes norte-americanas e que é uma das causas da vitalidade da democracia e da economia daquele país.

No Brasil, a independência das Cortes de Justiça é resultado de uma longa construção, trabalho não de um, mas de muitos.

Seria, porém, injustiça não reconhecer a importância singular de Rui Barbosa nessa construção.

Rui Barbosa é um dos pais fundadores da República. Foi o maior jurista e o mais importante advogado brasileiro. De negativo em sua história, apenas o seu envolvimento na política econômica do encilhamento, a confirmar o ditado de que bons juristas são péssimos economistas e vice-versa.

Rui Barbosa assumiu a defesa, no final do século XIX, do juiz Alcides de Mendonça Lima, do Rio Grande do Sul. O juiz, ao presidir julgamento pelo júri, recusou-se a aplicar lei estadual que eliminava o voto secreto dos jurados, colocando estes a mercê das pressões políticas locais.

O então presidente do Rio Grande do Sul, Júlio de Castilhos, contrariado, solicitou que fosse apurada a responsabilidade do “juiz delinquente e faccioso”. O tribunal gaúcho culminou por condená-lo por crime de abuso de autoridade.

Rui Barbosa levou o caso até o Supremo Tribunal Federal, através da Revisão Criminal nº 215.

Produziu, então, um dos escritos mais célebres do Direito brasileiro, “O Jury e a responsabilidade penal dos juízes”, no qual defendeu a independência dos jurados e dos juízes. Argumentou que um juiz não poderia ser punido por adotar uma interpretação da lei segundo a sua livre consciência. Com a sua insuperável retórica, afirmou que a criminalização da interpretação do Direito, o assim chamado crime de hermenêutica, “fará da toga a mais humilde das profissões servis”.

Argumentou que submeter o julgador à sanção criminal por conta de suas interpretações representaria a sua submissão “aos interesses dos poderosos” e substituiria “a consciência pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura”, pelo temor que “dissolve o homem em escravo”. Ressaltou que não fazia defesa unicamente do juiz processado, mas da própria independência da magistratura, “alma e nervo da Liberdade”.

O Supremo Tribunal Federal acolheu o recurso e reformou a condenação, isso ainda nos primórdios da República, no distante ano de 1897.

Desde então sepultada entre nós a criminalização da hermenêutica, passo fundamental na construção de um Judiciário independente.

Passado mais de um século, o Senado Federal debruça-se sobre projeto de lei que, a pretexto de regular o crime de abuso de autoridade, contém dispositivos que, se aprovados, terão o efeito prático de criminalizar a interpretação da lei e intimidar a atuação independente dos juízes.

Causa certa surpresa o momento da deliberação, quando da divulgação de diversos escândalos de corrupção envolvendo elevadas autoridades políticas e, portanto, oportunidade na qual nunca se fez mais necessária a independência da magistratura, para que esta, baseada apenas na lei e nas provas, possa determinar, de maneira independente e sem a pressão decorrente de interesses especiais, as responsabilidades dos envolvidos, separando os culpados dos inocentes.

Ninguém é favorável ao abuso de autoridade. Mas é necessário que a lei contenha salvaguardas expressas para prevenir a punição do juiz — e igualmente de outros agentes envolvidos na aplicação da lei, policiais e promotores — pelo simples fato de agir contrariamente aos interesses dos poderosos.

A redação atual do projeto, de autoria do senador Roberto Requião e que tem o apoio do senador Renan Calheiros, não contém salvaguardas suficientes. Afirma, por exemplo, que a interpretação não constituirá crime se for “razoável”, mas ignora que a condição deixará o juiz submetido às incertezas do processo e às influências dos poderosos na definição do que vem a ser uma interpretação razoável. Direito, afinal, não admite certezas matemáticas.

Mas não é só. Admite, em seu art. 3º, que os agentes da lei possam ser processados por abuso de autoridade por ação exclusiva da suposta vítima, sem a necessidade de filtro pelo Ministério Público. Na prática, submete policiais, promotores e juízes à vingança privada proveniente de criminosos poderosos. Se aprovado, é possível que os agentes da lei gastem a maior parte de seu tempo defendendo-se de ações indevidas por parte de criminosos contrariados do que no exercício regular de suas funções.

Há outros problemas na lei, como a criminalização de certas diligências de investigação ou a criminalização da relação entre agentes públicos e advogados, o que envenenará o cotidiano das Cortes.

Espera-se que uma herança de séculos, a construção da independência das Cortes de Justiça, não seja desprezada por nossos representantes eleitos. Compreende-se a angústia do momento com a divulgação de tantos casos de corrupção. Mas deve-se confiar na atuação da Justiça, com todas as suas instâncias, para realizar a devida depuração.

Qualquer condenação criminal depende de prova acima de qualquer dúvida razoável. A aprovação de lei que, sem salvaguardas, terá o efeito prático de criminalizar a hermenêutica e de intimidar juízes em nada melhorará a atuação da Justiça nessa tarefa. Apenas a tornará mais suscetível a interesses especiais e que, por serem momentâneos, são volúveis, já que — e este é um alerta importante — os poderosos de hoje não necessariamente serão os de amanhã.

Rui Barbosa também foi Senador da República. É o seu busto que domina o Plenário do Senado. Espera-se que a sua atuação como um dos fundadores da República e em prol da independência da magistratura inspire nossos representantes eleitos.

Artigo do juiz federal Sérgio Fernando Moro publicado originalmente no jornal O Globo.

O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém?

Por Lenio Luiz Streck

A entrevista do Desembargador Ricardo Dip

Domingo, abro o ConJur e leio o título “Segurança Jurídica” acima do titulo “juiz precisa ter consciência que erra”. Era a entrevista do desembargador Ricardo Dip, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Pensei: sob esse epíteto “segurança” e esse título da entrevista, vou me deliciar. Finalmente alguém do Judiciário vai entrar rachando na temática “segurança jurídica” e na problemática do “erro de apreciação judicial”. Alvíssaras.

Já no início, fiquei animado. O entrevistado, com base filosófica considerável e grande convivência com a literatura (o que atraiu, de pronto, minha simpatia), faz uma crítica ao neosofistas contemporâneos. E fez críticas ao relativismo. Cada vez mais animado, fui adiante. Confesso que me vi nas palavras do desembargador Dip. Principalmente depois que li, dias antes, que um ministro do STF, abrindo uma conferência, citou um poeta sofista, para quem as coisas são segundo o cristal com se olha, isto é, nada mais, nada menos que a repristinação da máxima de Protágoras “o homem é a medida de todas as coisas”. Aqui, um esclarecimento necessário. No caso da sentença de Protágoras, faz-se necessário ressalvar que o fato de ser aqui o homem a medida de todas as coisas não representa um sujeito que por si só descobre os sentidos do mundo, construindo estes (os sentidos) seguindo a sua subjetividade ou consciência (Com Heidegger, é preciso observar que o ambiente da filosofia grega não conhecia conceitos próprios da modernidade como é o caso do conceito de sujeito). De todo modo, repito, o desembargador Dip fez críticas duras aos sofistas (inclusive nominando Protágoras). Que felicidade.

Mas eis que, na sequência, de repente, nosso entrevistado resvala epistemicamente, ao dizer que o juiz deve decidir de acordo com sua consciência. Como eu estava empolgado com o início da entrevista, tive que ler de novo. De fato, ali constava, verbis: “O juiz deve decidir de acordo com sua ciência e consciência. Em rigor, eu digo isso, e é um fato muito pessoal: minha consciência, em determinado momento, está totalmente voltada a Deus. Eu sei que eu vou responder pelos meus acertos e erros perante Deus”. Sobre essa “questão de Deus”, não falarei na coluna, uma vez que sou adepto da secularização plena, por assim dizer.

Prossigo. Em outro momento, quando fala do juiz ideal, lá aparece, esculpido-em-carrara, a figura do juiz solipsista, uma espécie de “juiz do justo concreto”. Então, qual é o problema? Onde reside o resvalo epistêmico?

Explico: os sofistas foram os primeiros positivistas (naquilo que se entende por positivismo de forma sofisticada). E isso é assim por causa de sua concepção convencionalista. Não há qualquer imanência ou ontologia entre palavras e coisas. Por isso o homem é a medida de todas as coisas. Foram combatidos por Platão, pela boca de Sócrates. O livro Crátilo deixa isso muito claro, quando os sofistas são colocados frente à frente com o naturalismo de Crátilo. Aristotéles pensava, inclusive, que Platão bateu pouco nos sofistas.

É certo que o relativismo contemporâneo deita raízes nos sofistas, embora essa concepção possa ser explicada de outros modos. Por exemplo, o pragmaticismo tem relação direta com o nominalismo (pensemos no personagem Humpty Dumpty de Alice Através do Espelho). Assim, o positivismo é relativista (Kelsen reconhece isso; e o positivismo tem um quê forte de nominalismo. E assim por diante. Michel Villey descreve muito bem essa relação do positivismo com o nominalismo e o relativismo.

Já o sujeito — da relação sujeito-objeto — é uma invenção moderna. A partir de Descartes, tem-se que os sentidos, se antes estavam nas coisas (porque estas tinham uma essência), agora passam a estar na consciência. Vale dizer, a filosofia cartesiana transfere a substância aristotélica que se colocava na natureza e naquilo que, diante da constante modificação, permanece inalterado, para a certeza de si do pensamento pensante (cogito). Todas as afirmações e dogmas da tradição foram colocados em dúvida pelo cartesianismo, até que essa dúvida encontrou qualquer coisa que já não podia ser posta em dúvida: enquanto se duvida, não se pode duvidar que aquele que duvida ele próprio existe e que tem que existir para que possa duvidar. Na medida em que duvido, portanto, eu sou. O eu é aquilo que não pode ser colocado em dúvida. Desse modo, antes da teoria acerca do mundo (esse sim, objeto da dúvida), deve colocar-se a teoria acerca do sujeito. Daqui em diante a teoria do conhecimento é o fundamento da filosofia, o que a torna moderna, distinguindo-a da medieval.

Para evitar mal-entendidos sobre o que estou dizendo

E aí é que está o problema da entrevista do desembargador. Vou pontuar bem essa questão para evitar mal-entendidos (sei que haverá muitos mal-entendidos, mas vou tentar reduzir os “danos” o máximo que puder). Note-se: o desembargador Dip faz menção à decisão conforme à “ciência e a consciência” (algo que me faz lembrar diversos pronunciamentos do ministro Marco Aurélio no plenário do STF) em uma pergunta cujo contexto está ligado ao atual apelo midiático do poder judiciário e ao excessivo caráter de publicidade que temos hoje em certos julgamentos, especialmente aqueles que são transmitidos pela TV Justiça. Todavia, nesse momento, aparece, como um sintoma, algo que está recrudescido no imaginário gnosiológico dos juristas: a ideia de que a “liberdade de decisão do juiz” está ligada a uma ideia de responsabilidade subjetiva dos julgamentos que profere. Algo como dizer que o-juiz-constrói-sua-decisão-a-partir-de-uma-simbiose-de-razões-e-sentimentos que são apenas seus (vale dizer, um juiz solipsista — um Selbstsüchtiger). Ora, dizer que o juiz decide conforme sua consciência retira o caráter institucional e político que reveste as decisões do Poder Judiciário. Daí que o desembargador, da — acertada — crítica que faz àquilo que se chama de “pós-modernidade” e ao relativismo dos sofistas, acaba por cair em um outro tipo de relativismo: aquele próprio da filosofia da consciência (ou nas vulgatas moderno-voluntaristas). É nisso que reside a “coisa”.

Daí a minha pergunta: De que adianta dizer que não há segurança jurídica hoje no Brasil e, ao mesmo tempo, sustentar que o juiz deve decidir conforme sua consciência? Ora, em termos de paradigmas filosóficos, estamos apenas saindo da crítica de uma concepção sofistica e indo em direção a uma concepção solipsista, para dizer o menos. Que segurança tem o jurisdicionado quando sabe que a decisão é dada conforme a consciência individual do decisor? Ainda que isto esteja afiançado por uma instância transcendente com pretensões de objetividade (Deus ou a Natureza).

Mas não estou satisfeito. Sigo para aprofundar mais ainda essa questão. É que da crítica bem feita aos sofistas o desembargador Dip cai na filosofia da consciência (ou nas vulgatas moderno-voluntaristas). Daí a minha pergunta: De que adianta dizer que não há segurança jurídica hoje no Brasil se, ao mesmo tempo, sustentar que o juiz deve decidir conforme sua consciência? Ora, em termos de paradigmas filosóficos, ele apenas saiu da critica de uma concepção sofistica e caiu em uma concepção solipsista, para dizer o menos. Trazendo para o direito: Em vez de a decisão ser dada de acordo com uma estrutura (na hermenêutica chamamos a isso de a priori compartilhado, que compreende a reconstrução da história institucional do direito, com coerência e integridade, o decisor prolata a sentença de acordo com o que a sua consciência. Ora, dizer que alguém decide assim implica ingressar na problemática dos paradigmas filosóficos. Sem tirar nem por.

Eis a grande discussão a ser feita e que venho sustentando há tantos anos e que está no livro O Que É Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Não há Direito sem Filosofia. Não há direito sem paradigmas filosóficos. Parece que já superamos o paradigma epistemológico da filosofia da consciência em outras áreas.
A própria filosofia, depois daquilo que se consignou a chamar de linguistic turn, movimenta-se fora dos estreitos caminhos da subjetividade assujeitadora do mundo. Isso tanto no campo da filosofia analítica quanto no âmbito da assim chamada filosofia continental, no interior da qual se situa a corrente hermenêutica. Mas não no Direito. Parece que no Direito isso está impregnado. E desse enclausuramento de imaginário temos uma sequência de implicações à listar mas que, de um modo ou de outro, convergem para o mesmo ponto: a aposta no protagonismo judicial. O instrumentalismo processual começou com um “grito” solipsista de Oskar Büllow. Isso também pode ser visto nas posturas que defendem o realismo jurídico. É o que se chama também de positivismo fático. Enfim, um mix de posturas que acabam na defesa de posturas discricionaristas, que, ao fim ao cabo, são o produto da prevalência do sujeito indomado da modernidade.

Portanto, a defesa da segurança jurídica por parte do desembargador Dip se transforma na defesa de uma insegurança jurídica ou a segurança-conforme-o-decidir- individua(ista) da consciência de si do pensamento pensante (do julgador). E isso não dá segurança para ninguém. Apenas a sensação de que temos de torcer para que o juiz que decide nossa causa seja um “homem de bem”.

E quem acredita na bondade dos bons?

Digo de novo: Não é implicância minha com quem assume a postura do “decidir conforme a consciência”, ou de sentença vem de sentire ou ainda de posturas que repristinam o velho socialismo processual dos tempos de Menger e Klein. São os paradigmas filosóficos que falam (d)isso. Cada um fala de determinado lugar. Lorenz Puntel explica bem que, quando fazemos filosofia, fazemos teoria. E que teoria pressupõem um quadro referencial teórico que permita articular os seus resultados em um contexto de sistematicidade. Ernildo Stein afirma algo similar, mas chama esse contexto amplo que acomoda a
sistematicidade da reflexão de paradigmas filosóficos. Falar de um determinado lugar implica compromissos. Por isso, defender que o uma decisão deve ser dada conforme a consciência é permanecer refratário a todas as conquistas do giro linguístico do século XX. E isso não é invenção minha. Nem implicância.

O contexto e o nível da crítica

Vejam os leitores: minha crítica vai nesse nível em respeito e homenagem ao entrevistado. Se ele desfila um leque importante de autores e faz importantes críticas filosóficas no e do direito, penso que essa matéria deve ser enfrentada em um nível similar. Por isso faço esta coluna, jogando nas regras no jogo epistêmico, colocando à lume uma flagrante contradição. Na verdade, ao cair na armadilha da modernidade, o entrevistado anula toda a sua crítica ao modo atual de aplicação do direito. Ao colocar os exemplos para falar do “juiz ideal”, pouco mais fez do que repetir os próprios sofistas. Só que em uma versão 2.0. Sim, porque a diferença entre os sofistas e os filósofos da consciência está na “questão do sujeito”. Os sofistas estavam inseridos em uma dimensão de época — ou, poderíamos dizer, em um paradigma filosófico — que não conhecia a ideia de sujeito. Um mundo cheio de determinismos e, no interior do qual, os sentidos estavam dados.
O sujeito da modernidade, mesmo nos filósofos racionalistas, é livre para construir o próprio conhecimento. Não existe um sentido que lhe seja apresentado como determinante para a organização de sua vida. Ele é auto-nomos. Por certo que a modernidade filosófica não é uma mal-em-si. Destruir as “qualidades” que nos prendiam ao mundo antigo, no sentido de destruição das essências, é um aspecto fundamental para o processo civilizatório. Todavia, há que se ter em mente que essa libertação operada pela modernidade implica mais e não menos responsabilidade — pública — do sujeito/decididor. Dostoievsky, melhor do que todos, compreendeu isso quando perguntava: “Deus morreu, e agora? Podemos tudo?”, ao que já se emendava a resposta: “- não, agora é que não podemos nada”.

Enfim… O juiz do “caso Bernardo” decidiu conforme sua consciência…
O problema, em síntese, nem é o da aparente opção (ou permanência) no paradigma da filosofia da consciência. A questão a ser debatida — e isso venho fazendo amiúde — é a vulgata deste paradigma.

Afirmar que o juiz deve decidir conforme sua consciência, atentando para a realidade ao seu redor, é ressuscitar o velho socialismo processual (para dizer o minus). Veja-se que o juiz do “caso Bernardo” (o menino de Três Passos (RS) que foi morto pela madrasta e pela enfermeira amiga dela, com a possível anuência do pai), ao decidir que o menino ficaria sob a guarda do pai, justificou-se, dizendo: “— decidi conforme minha consciência”. Sim, ele conhecia a realidade da pequena cidade…(hermeneuticamente podemos dizer que esses “sentidos empíricos exsurgidos da imediatez” é que são os mais perigosos, porque provocam uma espécie de “assujeitamento” do intérprete a esse “imediato”, sem questioná-lo e sem suspendê-lo). Veja-se o perigo que é decidir conforme a consciência. Afinal — o que é isto — a consciência de cada um? Este é o busílis da questão! Poderia ele, o juiz, ter decidido que não daria a guarda ao pai. Infelizmente, sua escolha foi ruim (em termos finalísticos, porque com a permanência da guarda, o menino foi morto). Eis aí, pois, a “coisa”: decidir não é o mesmo que escolher, como tenho escrito ad nauseam. Não é e não pode ser. Escolhas sempre podem nos levar a erros. E direito não é filosofia moral, se me entendem.

Por óbvio que (um)a decisão judicial não pode ser compreendida como um fato isolado em um cadeia de eventos — pensemos em Dworkin, que já nos alertou sobre a necessidade de integridade e coerência.

O perigo de tal afirmação — a de que o juiz decide conforme a sua consciência (ou segundo uma instância de fundamentum inconcussum como o ens creatum) — reside na possibilidade de o juiz valer-se, por exemplo, de argumentos metajurídicos criados ad hoc para legitimar sua decisão, que segundo “sua consciência” deveria apontar em certa direção (e que talvez pudesse ser diferente dependendo do juiz ou do humor do mesmo juiz naquele dia) para mitigar as consequências indesejáveis de sua decisão. Ou o juiz valer do conhecimento empírico “da realidade ao seu redor”…

Se acreditarmos nisso, teremos que passar a prestar atenção no que o juiz come, para que time torce, etc. Isso significa(ria) admitir que o fato de o juiz, quando pequeno, não ter ganhado uma bicicleta no Natal pode(ria) proporcionar — hoje — uma decisão X em lugar de y. Ora, ora. Outro dia vi uma pesquisa dando conta de que os juízes de Israel liberam mais acusados (réus presos) logo depois do café da manhã e são mais rigorosos antes do almoço. Ora, isso apenas prova que o juízes precisam se alimentar melhor… e que o Tribunal de Israel precisa colocar uma nutricionista na vida desses juízes (ironia, é claro!). Se uma decisão depender da fome ou de algo correlato, estamos lascados, para usar uma linguagem mais simples. Se dependermos desse modo de escolhas, podemos dizer: Fracassamos. Fechemos as Faculdades, paremos de escrever livros. E passemos a estocar comida…para dar uma parte da ração aos tais juízes que são mais rigorosos perto do almoço!

Por fim — e sempre ressalvando a importância do entrevistado e a relevância de suas críticas ao imaginário jurídico lato sensu (em boa parte com elas estou de acordo) — é inegável que é preciso resgatar a ideia de verdade na decisão judicial, e neste ponto o entrevistado está absolutamente correto. A descrença no conceito de verdade, seja moderna, negando sua objetividade, ou pós-moderna, negando sua existência, tem repercussões teóricas perigosíssimas para a teoria do direito. No programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos (Capes nota 6, máxima do ranking) mantemos um grupo de pesquisa com 15 integrantes (entre alunos e professores) que estudam esse tema. [1]

O problema surge nas soluções para este dilema. Na grande maioria das vezes, a resposta mira no padre e acerta na igreja. Contra a rigidez objetivista se aposta no voluntarismo niilista, e o contrário também é verdadeiro.

[1] Um dos pontos fulcrais, por exemplo, é que, para os sofistas, o problema da verdade estava no âmbito retórico, principalmente. Na modernidade, o problema é outro, metafísico. A necessidade de objetividade no conhecimento deslocou a fonte dos sentidos da coisa para o sujeito. Nesse sentido, ver o meu Hermenêutica Jurídica e(m) crise, 2013.

Publicado originalmente no site Consultor Jurídico 

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